回顧2019年的國有企業(yè)(以下簡稱“國企”)混合所有制改革(以下簡稱“混改”)實踐，國家在制度層面相繼出臺了多項具有實操指導意義的規(guī)范性文件，國企混改進入全面鋪開階段。我們認為，對于國企混改的總體框架，仍需進行全面把握和深入研究，任何一項混改細分條線的實務都離不開混改基本制度框架和基礎理論的引領。本文擬通過對《關于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的意見》(下稱“《混改意見》”)《關于深化國有企業(yè)改革的指導意見》(下稱“指導意見”)《中央企業(yè)混合所有制改革操作指引》(下稱“653號文”)及與混改實操相關的政策規(guī)定進行歸納和提煉，總結混改中常見的法律問題及解決方案，以期為混改提供專業(yè)視角的基本框架和實操路徑。

鑒于文章內(nèi)容較長，我們將分為上下兩篇推送。上篇主要就混改的政策法規(guī)體系、重點法規(guī)以及混改幾種主要模式的實現(xiàn)方式及流程進行了論述，下篇將繼續(xù)探討混改中涉及的資產(chǎn)評估、清產(chǎn)核資、員工安置、劃撥土地處理及治理結構完善等問題。

混改的政策法規(guī)體系

(一)混改法規(guī)政策一覽

本輪國企改革是以混改為核心，多個層面共同推進的全面改革，不再只注重形式上的“混”，更加關注實質層面的“改”，除了通過引入戰(zhàn)略投資者、實施員工持股等方式實現(xiàn)國有資本主導下的多種資本共同發(fā)展外，完善法人治理結構、提高國企市場競爭力，同時加強國有資產(chǎn)的監(jiān)督是本輪混改更深層次的要求。

本輪混改的政策法規(guī)體系是以《指導意見》為綱領、《混改意見》為核心，多個政策性規(guī)定或指導意見各有側重、互為補充、相輔相成的綜合性政策體系。2017年，國資委主任肖亞慶發(fā)言稱，國企改革頂層設計基本完成，形成了“1+N”政策體系，在政策取向上相互配合、在實施過程中相互促進、在實際成效上相得益彰。作者根據(jù)國資委官方網(wǎng)站信息[1]及公開資料，將2017年以來國企改革頂層設計中形成的“1+N(22)”個頂層設計的政策文件整理如下：

為回應國企改革頂層設計，中央各部門又針對具體事項和實踐中的具體問題持續(xù)出臺了若干配套文件，各地則結合自身實際制定了具有針對性的規(guī)則。從中央到地方，政策文件與操作細則相互配合，推動國企改革向縱深推進。

作為國企改革的關鍵環(huán)節(jié)，混改涉及多方利益的博弈和權衡，政策性強、影響廣泛、關注度高。2019年，國資委在頒發(fā)653號文的同時，對混改涉及的49部制度規(guī)范進行了梳理，涉及清產(chǎn)核資、資產(chǎn)評估與交易、股權激勵、勞動用工等重點事項，相關法律法規(guī)的梳理為混改過程的合法合規(guī)提供了重要的制度指引。

(二)《混改意見》的主要內(nèi)容

作為國企改革的綱領文件，《指導意見》從引入非國資、國資入股非國企和員工持股三方面闡述混改的邏輯。在此基礎上，《混改意見》更具體地明確了國企發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的工作任務。

《混改意見》最大的一個亮點就是分類地規(guī)定了混改推進的要求：對于主業(yè)處于充分競爭行業(yè)和領域的商業(yè)類國企混合所有制改革，應充分運用整體上市等方式，積極引入其他國有資本或各類非國有資本以實現(xiàn)股權多元化;對主業(yè)處于關系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關鍵領域、主要承擔重大專項任務的商業(yè)類國企，保持國有資本控股地位，支持非國有資本參股;對自然壟斷行業(yè)，實行以政企分開、政資分開、特許經(jīng)營、政府監(jiān)管為主要內(nèi)容的改革，根據(jù)不同行業(yè)特點實行網(wǎng)運分開、放開競爭性業(yè)務，同時根據(jù)細分行業(yè)的不同，規(guī)定了部分行業(yè)非公有資本準入的負面清單;公益類國企則要求根據(jù)不同的業(yè)務特點，推進具備條件的企業(yè)實現(xiàn)投資主體多元化，鼓勵非國企通過購買服務、特許經(jīng)營、委托代理等形式參與經(jīng)營。

《混改意見》將保護產(chǎn)權寫入混改的四大原則之一，同時要求健全嚴格的產(chǎn)權占有、使用、收益、處分等完整保護制度;依法保護混合所有制企業(yè)各類出資人的產(chǎn)權和知識產(chǎn)權權益;在立法、司法和行政執(zhí)法過程中，堅持對各種所有制經(jīng)濟產(chǎn)權和合法利益給予同等法律保護，有利于鼓勵各類資本參與混改。

對于混改的實現(xiàn)形式，《混改意見》提出了多種路徑，除非公有資本通過股權轉讓、增資擴股、認購可轉債等形式入股國企外，政府和社會資本合作(PPP)模式、國有資本入股民營企業(yè)、優(yōu)先股和特殊管理股以及混合所有制企業(yè)員工持股等均納入混改措施進行探討。

《混改意見》還要求混改實施過程中“嚴格程序，規(guī)范操作”，進一步健全國有資產(chǎn)交易規(guī)則，科學評估國有資產(chǎn)價值，完善市場定價機制，切實做到規(guī)則公開、過程公開、結果公開，杜絕國有資產(chǎn)流失。

(三)653號文的主要內(nèi)容

國企混改實踐工作的開展一方面落實了《指導意見》《混改意見》等政策文件的精神宗旨，另一方面積累了眾多切實可行的實操經(jīng)驗，也暴露了不少尚待明確的理論和實務分歧，基于此，國資委立足于過往的中央企業(yè)混改工作出臺了653號文件，總結了實踐經(jīng)驗，明確了若干爭議，旨在為央企的下一步改革提供更為明確且高效的操作指引，也將推動未來除央企外其他國企的改革。

653號文首次以部門規(guī)章的形式細化了央企混改的基本操作流程。在可行性研究階段，強調應區(qū)分不同主業(yè)進行研究，一企一策;在方案制定階段，結合混改實踐經(jīng)驗，著重增加對“員工激勵計劃”“歷史遺留問題解決方案”等問題的列舉，強調企業(yè)職工利益相關事項在方案制定階段的重要性;在決策審批階段，承接以往關于改制方案審批的原則性規(guī)定，明確了不同功能定位之企業(yè)的方案審批程序和審批機關;在審計評估階段，重申以往相關規(guī)定，再次強調混改中國有資產(chǎn)評估問題的重要性，并在后文就相關實操事項作出更為具體的規(guī)定;在引進非公有資本投資者階段，列舉若干常見的混改方案，強調各類社會資本在混改中的平等進入權;最后，在推進運營機制改革階段，立足現(xiàn)代企業(yè)制度，從公司章程、三會職權、職工激勵等角度論述治理結構的健全，旨在推動混改企業(yè)實現(xiàn)平等而有活力的公司自治。

653號文不僅明確了基本操作流程，而且圍繞“混資本”與“改機制”兩個重要問題對審計評估、引進其他社會資本及后續(xù)治理的操作要點展開具體論述。

在“混資本”環(huán)節(jié)，653號文細致規(guī)定了審計機構和資產(chǎn)評估機構的選聘方式及適格標準，并明確了若干具體事項，旨在為混改實踐中的審計評估工作提供操作指南，避免在該環(huán)節(jié)極易發(fā)生的國有資產(chǎn)流失。653號文還分別規(guī)定了通過產(chǎn)權市場和通過股票市場實施的兩種“混資本”方式的操作要點、關注問題及遵循原則，并明確指出，企業(yè)混改后繼續(xù)保持國有控股地位的，若增資過程中國有股東擬轉讓其持有的少部分企業(yè)產(chǎn)權，則統(tǒng)一按照增資流程操作，產(chǎn)權轉讓價與增資轉讓價保持一致，該規(guī)定是對實踐中存在的流程選擇疑義和混亂的重要回應。此外，653號文積極鼓勵符合國家戰(zhàn)略、科創(chuàng)能力突出、具有較強成長性的企業(yè)在科創(chuàng)板申請上市，這既是央企混改后對外融資的重要途徑，同時也將推動科創(chuàng)板市場的發(fā)展，落實創(chuàng)新驅動和科技強國戰(zhàn)略，653號文彰顯了混改對資本市場新態(tài)勢的回應，也凸顯了增強科研創(chuàng)新能力的混改新目標。[2]

在“改機制”環(huán)節(jié)，653號文承接以往政策文件關于完善現(xiàn)代企業(yè)制度的相關規(guī)定，強調：在企業(yè)治理方面，應經(jīng)各方充分協(xié)商達成公司章程并以其作為治理基礎;在企業(yè)管控方面，保障企業(yè)自主經(jīng)營權，避免行政化管控，重申國有股東從“管企業(yè)”到“管資本”的職能轉變�，F(xiàn)代企業(yè)制度的完善，是混改企業(yè)提高治理效率的必經(jīng)之路，653號文對相關內(nèi)容的重申，也將增強非國有資本參與混改企業(yè)公司治理的動力。在剔除以往國有股東“大包大攬”的治理模式，完善現(xiàn)代企業(yè)制度的大框架下，公司管理層、員工的能力及積極性便尤為重要，基于此，653號文進一步對人才選拔機制、員工持股激勵機制和激勵方案的適用對象等內(nèi)容進行了細化，將有助于提高正向激勵機制的綜合效果。

在“混資本”和“改機制”兩個環(huán)節(jié)，653號文既從國資的角度，強調對國有資產(chǎn)流失的防范，也從其他社會資本的角度，鼓勵非國有資本的參與和市場機制的引入，提高混改企業(yè)的發(fā)展活力和整體效益。653號文的出臺，是對各類政策文件精神的重申，也是對混改實踐的回應，盡管相關規(guī)定僅適用于央企混改，但該文無論是對操作流程的細化，還是對實操爭議的解決，均對今后央企外其他國企的混改工作開展具有重要的指引意義。

國企混改的模式選擇及一般流程

《混改意見》對混改措施采取了廣義列舉的方式，限于文章篇幅，下文對混改實現(xiàn)方式及相關法律問題的論述僅從國企股權層面的混合展開，即僅涉及狹義上的混改。

股權層面國有資本與非國有資本的合作是混改的最主要形式，合作的方式主要包括通過股權轉讓、增資擴股的形式引入戰(zhàn)略投資人、實施員工持股、與經(jīng)過公開選聘程序選定的民營企業(yè)新設合資公司等形式。作者根據(jù)對相關政策法規(guī)的研究以及參與的國企改革項目的實務經(jīng)驗，總結了國企混改中幾種常見模式涉及的具體程序與關注要點：

(一)產(chǎn)權轉讓與增資

1、國有產(chǎn)權轉讓

根據(jù)32號令，國企產(chǎn)權轉讓的基本程序如下：

當前我國已經(jīng)建立起以《企業(yè)國有資產(chǎn)法》為基礎的國有資產(chǎn)監(jiān)管法律法規(guī)體系。2016年，中央國資委和財政部聯(lián)合頒發(fā)《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》(下稱“32號令”)，完善了國有產(chǎn)權交易和國企改制的方式、程序等事項，成為新階段指導國有資產(chǎn)交易、強化監(jiān)督防止國有資產(chǎn)流失的核心文件。32號令所確立的企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)管格局更為嚴格，以進場公開交易方式為原則，對國企的產(chǎn)權轉讓、增資、資產(chǎn)轉讓進行明確監(jiān)管，并對企業(yè)國有資產(chǎn)交易的細節(jié)規(guī)則進行了重塑。

根據(jù)32號令，國有產(chǎn)權轉讓原則上應在依法批準的交易場所公開進行，涉及主業(yè)處于關系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關鍵領域企業(yè)的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業(yè)產(chǎn)權需要在國有及國有控股企業(yè)之間轉讓的，經(jīng)國資監(jiān)管機構批準;以及同一國家出資企業(yè)及其各級控股企業(yè)或實際控制企業(yè)之間因實施內(nèi)部重組整合進行產(chǎn)權轉讓的，經(jīng)該國家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開協(xié)議轉讓方式。

2、增資

根據(jù)32號令，國企增資與產(chǎn)權轉讓的程序基本一致：首先需經(jīng)過內(nèi)部審議決策和外部主管機關審批;其次應進行財務審計和資產(chǎn)評估，以經(jīng)核準和備案的評估結果確定增資后的注冊資本及股權比例，在審計、評估的基礎上制定增資方案，并聘請律師事務所出具增資合規(guī)性的法律意見書;最后經(jīng)主管機關對增資方案進行審批，企業(yè)根據(jù)具體情形及審批情況在產(chǎn)權交易所公開交易或非公開協(xié)議交易，交易完畢即辦理工商變更登記。

對于國企增資，32號令同樣堅持公開交易的原則，對于因國有資本布局結構調整需要，由特定的國有及國有控股企業(yè)或國有實際控制企業(yè)參與增資，和因國家出資企業(yè)與特定投資方建立戰(zhàn)略合作伙伴或利益共同體需要，由該投資方參與國家出資企業(yè)或其子企業(yè)增資兩種情形，經(jīng)同級監(jiān)管部門批準可以非公開協(xié)議增資;對于國家出資企業(yè)直接或指定其控股、實際控制的其他子企業(yè)參與增資、企業(yè)債權轉為股權、企業(yè)原股東增資三種情形，經(jīng)國家出資企業(yè)審議決策可以非公開協(xié)議轉讓。

32號令頒布前，國有資產(chǎn)交易僅產(chǎn)權轉讓有規(guī)可循，即《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》(下稱“老3號令”)[3]。相比老3號令，32號令在邏輯架構上采用了按交易類型分章規(guī)定企業(yè)產(chǎn)權轉讓、企業(yè)增資、企業(yè)資產(chǎn)轉讓的方式，對三種交易類型中的協(xié)議處置方式可以采取的情形、有權審核的機關及應當審查文件的范圍等作了詳細規(guī)定，豐富了企業(yè)國資監(jiān)管的內(nèi)容，改變了老3號令在許多問題上“猶抱琵琶半遮面”的狀態(tài)，體現(xiàn)了國資監(jiān)管水平的大幅提高，對于混改的規(guī)范操作具有現(xiàn)實的指導意義。

(二)員工持股

2008年，《關于規(guī)范國有企業(yè)職工持股、投資的意見》(下稱“139號文”)首次對國企的員工持股問題進行了全面的規(guī)定。2014年6月20日，《關于上市公司實施員工持股計劃試點的指導意見》為上市公司實施的員工持股計劃提供了較為完整的指導規(guī)章。本輪混改中，《指導意見》將“探索混合所有制企業(yè)員工持股”列為混改的重要措施之一。為規(guī)范混改中的員工持股，2016年，中央國資委、財政部、證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《關于國有控股混合所有制企業(yè)開展員工持股試點的意見》(下稱“133號文”)。2019年，653號文提出央企混改中的員工持股應按照133號文“穩(wěn)慎開展”，既反映了員工持股在混改中的重要地位，也體現(xiàn)了員工持股須謹慎試點、穩(wěn)步推進的政策導向。

混合所有制企業(yè)通過開展員工持股實現(xiàn)股權結構多元化，有利于解決國企所有者缺位的情況，優(yōu)化法人治理結構;同時員工持股使得員工實現(xiàn)從被雇傭者到企業(yè)股權持有者的身份轉變，員工和企業(yè)形成利益共同體，有利于提高企業(yè)運營效率。根據(jù)133號文、《關于上市公司實施員工持股計劃試點的指導意見》、653號文及相關實踐經(jīng)驗，混改中試點企業(yè)實施員工持股的基本程序如下：首先，制訂員工持股方案及員工持股風險的應對預案;其次，在員工入股前，對試點企業(yè)進行資產(chǎn)評估和財務審計，員工入股價格不得低于經(jīng)核準或備案的每股凈資產(chǎn)評估值;最后，將方案提交股東(大)會審議，在完成內(nèi)部審批后，依法進行備案。為保障員工知情權，決議前的員工持股方案應充分聽取員工意見，決議通過后應在企業(yè)內(nèi)部充分披露。此外，采用股權轉讓、增資等形式實施員工持股計劃的，還應嚴格遵守國有資產(chǎn)交易程序。

實務中，開展員工持股試點應關注以下問題：

1、持股員工范圍僅限于與公司簽訂勞動合同，于關鍵崗位工作并對公司業(yè)績發(fā)展有直接或較大影響的科研人員、管理人員和業(yè)務骨干。黨政機關任命的國企領導人員不得持股。外部董事、監(jiān)事不參與員工持股。如直系親屬多人在同一企業(yè)時，只能一人持股。員工持股原則限于持有本企業(yè)股權，集團公司及各級子企業(yè)改制，經(jīng)國資監(jiān)管機構或集團公司批準，也可持有上級改制公司的股權，但不得直接或間接持有下級企業(yè)及集團公司所出資其他企業(yè)股權。相關科技人員因特殊情況需要持有子企業(yè)股權的，須經(jīng)同級國資監(jiān)管機構批準，且不得作為該子企業(yè)的國有股東代表。

2、員工持股的比例總量原則不超過公司總股本的30%，單一員工的持股比例不超過1%，實施員工持股后，應確保國有股東的控股地位，且持股比例不得低于34%。在上市公司實施員工持股計劃時，全部有效的員工持股總數(shù)累計不得超過公司股本總額的10%。同時，為確保員工持股計劃的激勵性質，保證試點企業(yè)的股權穩(wěn)定，防止員工持股成為員工套現(xiàn)的工具，133號文規(guī)定實施員工持股，應設定不少于36個月的鎖定期。試點企業(yè)首發(fā)上市的，鎖定期還需增加至自上市之日起不少于36個月的鎖定期。

3、對于國有上市公司的員工持股，還需根據(jù)員工持股計劃實施的方式遵循《關于上市公司實施員工持股計劃試點的指導意見》等相關規(guī)定。

(三)遴選適合民營企業(yè)合資組建混合所有制公司

目前實務中還存在另一種混改的實現(xiàn)路徑，即國有企業(yè)遴選適格民營企業(yè)，與其合資組建混合所有制公司。通常情況下，該類混改方式的操作流程為：首先，國有企業(yè)根據(jù)未來擬設立的合資公司所計劃開展的經(jīng)營業(yè)務，選擇若干從事相關業(yè)務的民營企業(yè)作為候選合作伙伴，并從中遴選最優(yōu)合作者;其次，國有企業(yè)對該最優(yōu)合作伙伴的具體情況進行較為詳盡的調查及分析，關注民營企業(yè)的業(yè)務情況、財務情況、人員情況、合規(guī)情況、內(nèi)部治理架構、股權架構等事項;最后，國有企業(yè)與民營企業(yè)共同設立合資公司，根據(jù)合資公司擬開展的業(yè)務，確定各方的持股比例。

國有企業(yè)通過遴選適格民營企業(yè)，與其共同設立合資公司，不僅是“混資本”的重要路徑，也能發(fā)揮“合資源”的作用。具言之，在實踐中，此類“被選擇”的民營企業(yè)往往在某一領域具有較強的業(yè)務優(yōu)勢和發(fā)展活力，部分企業(yè)掌握先進技術或在行業(yè)中處于領先地位，國有企業(yè)與該類民營企業(yè)進行合作，能夠有效利用雙方的優(yōu)勢和資源，為未來合資企業(yè)的業(yè)務發(fā)展儲備動力。基于此種目標，在混改過程中，非國有資本的話語權與參與權理應受到重視，只有在合資公司中建立起現(xiàn)代企業(yè)制度，完善公司治理機制，擺脫以往國有股東的行政化“管控”，發(fā)揮民營企業(yè)股東及職業(yè)經(jīng)理人的積極性，才能實現(xiàn)混改效益的最大化。

混改實施中的相關法律問題解析

(一)資產(chǎn)評估

在過去的國企改革中，因法規(guī)制度缺失、操作不規(guī)范，出現(xiàn)了大量國有資產(chǎn)流失的情形。資產(chǎn)評估作為一項對特定資產(chǎn)的運營狀況進行全面系統(tǒng)評定和對其價值進行估算的工作，擔負著保證公平交易及防范國有資產(chǎn)流失的雙重重任。

根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、32號令、《國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關于規(guī)范國有企業(yè)改制工作意見的通知》(下稱“《改制意見》”)等規(guī)定，除特定情形外，國企產(chǎn)權轉讓、增資、公司制改革應進行資產(chǎn)評估，并根據(jù)評估的凈資產(chǎn)確定交易價格、注冊資本。

國資委針對國有資產(chǎn)評估制定了《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》(下稱“12號文”)、《關于加強企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理工作有關問題的通知》、《關于企業(yè)國有資產(chǎn)評估報告審核工作有關事項的通知》、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估項目備案工作指引》等規(guī)定。針對央企混改中的資產(chǎn)評估事項，653號文則提供了更為明確的指引規(guī)定，涵及評估機構選聘及委托、評估備案管理權限及其他重點關注事項。

根據(jù)12號文，企業(yè)國有資產(chǎn)評估項目實行核準制和備案制。其中，經(jīng)各級人民政府批準經(jīng)濟行為的事項涉及的資產(chǎn)評估項目，由企業(yè)的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構負責核準;經(jīng)中央國資委批準經(jīng)濟行為的事項涉及的資產(chǎn)評估項目，由中央國資委負責備案;經(jīng)國務院國資委所出資企業(yè)及其各級子企業(yè)批準經(jīng)濟行為的事項涉及的資產(chǎn)評估項目，由中央企業(yè)負責備案;地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構及其所出資企業(yè)的資產(chǎn)評估項目備案管理工作的職責分工，由地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構根據(jù)當?shù)貙嶋H情況自行規(guī)定。

除資產(chǎn)評估外，財務審計也是防范混改中國有資產(chǎn)流失的重要手段之一。資產(chǎn)評估階段主要對企業(yè)的實物資產(chǎn)進行評估，得出當前的市場價值;審計階段重點是對企業(yè)資產(chǎn)、負債、凈資產(chǎn)真實性進行審核。財務審計與資產(chǎn)評估關系的理順一定程度上影響混改中產(chǎn)權數(shù)額的準確界定。

(二)清產(chǎn)核資

根據(jù)《國有企業(yè)清產(chǎn)核資辦法》(下稱“《清產(chǎn)核資辦法》”)，清產(chǎn)核資是指國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構根據(jù)國家專項工作要求或者企業(yè)特定經(jīng)濟行為需要，按照規(guī)定的工作程序、方法和政策，組織企業(yè)進行賬務清理、財產(chǎn)清查，并依法認定企業(yè)的各項資產(chǎn)損溢，從而真實反映企業(yè)的資產(chǎn)價值和重新核定企業(yè)國有資本金的活動。

根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》與《改制意見》，混改應按照規(guī)定進行清產(chǎn)核資。

《關于進一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作的實施意見》(以下簡稱“《規(guī)范改制意見》”)規(guī)定，企業(yè)實施改制僅引入非國有投資者少量投資，且企業(yè)已按照國家有關規(guī)定規(guī)范進行會計核算的，經(jīng)本級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構批準，可不進行清產(chǎn)核資。

《中央企業(yè)公司制改制工作實施方案》(以下簡稱“《央企公司制改制方案》”)僅要求“改制為股權多元化企業(yè)，要按照有關規(guī)定履行清產(chǎn)核資等各項程序”，對于全民所有制企業(yè)改制為國有獨資公司的情形未作明確要求。

根據(jù)以上規(guī)定，作者認為，一般全民所有制企業(yè)公司制改制應進行清產(chǎn)核資，對于少量民營資本參與混改并經(jīng)監(jiān)管部門批準同意的情形可簡化程序不進行清產(chǎn)核資。

(三)員工安置

從法律角度，職工安置是對國企改制過程中與職工變更勞動合同，解除與原單位勞動合同，重新與改制后企業(yè)簽訂勞動合同并支付職工一定經(jīng)濟補償?shù)纫幌盗斜Ｕ洗胧┑慕y(tǒng)稱。從股權結構角度，混改為不同所有制的混合，甚至涉及企業(yè)控制權的變更，混改后面臨著企業(yè)與勞動者的雙向選擇。因勞動者與用人單位之間的地位不平等，立法者格外重視對勞動者權益的保護，具體如下：

1、關于經(jīng)濟補償金

關于混改中職工經(jīng)濟補償金的承擔，財政部《關于企業(yè)重組有關職工安置費用財務管理問題的通知》、《企業(yè)財務通則》規(guī)定，混改中支付給解除、終止勞動合同的職工的經(jīng)濟補償，以及為移交社會保障機構管理的職工一次性繳付的社會保險費，由混改企業(yè)承擔，以股權轉讓方式實施的混改，各項職工安置費用在資產(chǎn)評估之前不得從擬轉讓的凈資產(chǎn)中扣除，也不得從轉讓價款中直接抵扣，應當從產(chǎn)權轉讓收入中優(yōu)先支付。

2、關于職工安置方案

根據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》、《規(guī)范改制意見》等規(guī)定，職工安置方案的內(nèi)容主要包括：企業(yè)的人員狀況及分流安置意見;職工勞動合同的變更、解除及重新簽訂辦法;解除勞動合同職工的經(jīng)濟補償金支付辦法;社會保險關系接續(xù);拖欠職工的工資等債務和企業(yè)欠繳的社會保險費處理辦法等。

關于職工安置方案的審批，根據(jù)《改制意見》、32號令等規(guī)定，應經(jīng)職工大會或職工代表大會審議通過，其中企業(yè)職工人數(shù)在五十人以下的，職工安置方案應由職工大會審議通過。根據(jù)中國證監(jiān)會的規(guī)定，上市公司混改構成重大資產(chǎn)重組的，如涉及職工安置，申請文件中應包含關于同意職工安置方案的職工代表大會或職工大會決議及相關文件。

(四)混改中劃撥土地的處置

因國企的特殊背景，很多企業(yè)的經(jīng)營用地為劃撥地，混改往往涉及到劃撥土地的延續(xù)、變更。根據(jù)《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》(下稱“8號文”)，國企改革過程中涉及的劃撥土地使用權主要采取國有土地使用權出讓、國有土地租賃、國家以土地使用權作價出資(入股)和保留劃撥用地方式予以處置。在國企改造或改組為有限責任公司、股份有限公司以及組建企業(yè)集團、國企改組為股份合作制、國企租賃經(jīng)營、非國有企業(yè)兼并國企四種情形下，應采用出讓或租賃的形式處置劃撥用地。

實踐中，國企改制時，如劃撥用地以出讓的形式處置，改制企業(yè)需補繳高額的土地出讓金，財務壓力較大，補繳土地出讓金后或導致企業(yè)的凈資產(chǎn)大幅下滑甚至資不抵債，進而影響企業(yè)改制工作的進展。租賃與授權經(jīng)營的形式在一定程度上可以緩解改制企業(yè)的經(jīng)濟壓力，但首發(fā)上市時，企業(yè)經(jīng)營性土地、房產(chǎn)的穩(wěn)定性、租賃土地或授權經(jīng)營是否影響發(fā)行人的可持續(xù)經(jīng)營能力與獨立性等方面將成為監(jiān)管部門重點關注的內(nèi)容，甚至可能構成首發(fā)上市的實質性障礙。因此，對改制企業(yè)，最理想的劃撥土地處置方式為保留原有的劃撥用地性質或由國家出資入股。

根據(jù)8號文第八條，國企改革涉及的土地使用權，有下列情形之一的，經(jīng)批準可以采取保留劃撥方式處置：繼續(xù)作為城市基礎設施用地、公益事業(yè)用地和國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地的;兼并或合并后存續(xù)企業(yè)系國有工業(yè)生產(chǎn)企業(yè)的;被兼并的國企或國企合并中的一方屬于瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的;國企改造或改組為國有獨資公司的。

根據(jù)8號文規(guī)定，實務中基本上只有在全民所有制企業(yè)改制為國有獨資公司的情形中，劃撥用地才可保留原有性質不變，且保留的期限不超過五年。

為貫徹《中共中央關于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》，《國土資源部關于加強土地資產(chǎn)管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》(下稱“433號文”)對劃撥土地性質保留情形作了較為寬松的規(guī)定：經(jīng)土地行政主管部門審批，在涉及國家安全的領域和對國家長期發(fā)展具有戰(zhàn)略意義的高新技術開發(fā)領域，國企可繼續(xù)以劃撥方式使用土地;對承擔國家計劃內(nèi)重點技術改造項目的國企，原劃撥土地可繼續(xù)以劃撥方式使用;改革后的企業(yè)用地符合(劃撥供地項目目錄)的，可仍以劃撥方式使用。

此外，根據(jù)《央企公司制改制方案》，中央直屬全民所有制企業(yè)改制為國有獨資公司或國有及國有控股企業(yè)全資子公司，其原有劃撥土地可按照有關規(guī)定保留劃撥土地性質。

國家以劃撥土地使用權作價出資(入股)適用情形較廣，除根據(jù)8號文保留劃撥土地性質不變的幾種情形外，均可采用。433號文對于兩種特定情形下的土地作價出資作出了規(guī)定：對于自然壟斷的行業(yè)、提供重要公共產(chǎn)品和服務的行業(yè)，以及支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術產(chǎn)業(yè)中的重要骨干企業(yè)，根據(jù)企業(yè)改革發(fā)展需要，主要采用國家作價出資(入股)方式配置土地，國家以作價轉為國家資本金或股本金的方式，向集團公司或企業(yè)注入土地資產(chǎn);對承擔國家計劃內(nèi)重點技術改造項目的國企，可以作價出資(入股)方式向企業(yè)注入土地資產(chǎn)。

除保留劃撥用地的性質與國家以劃撥土地使用權作價出資(入股)兩種形式外，為減輕企業(yè)負擔，433號文規(guī)定對其他采用成熟技術進行產(chǎn)品更新和技術改造的國企，劃撥土地以出讓方式處置時，土地收益可作為應付賬款暫留企業(yè)，全額用于技術改造，并參照技改貸款方式進行管理。

在8號文與433號文的基礎上，部分地區(qū)針對管轄區(qū)域內(nèi)國企改革的劃撥土地處置問題，制定了具體的通知意見，在混改或改制實務中，應在8號文和433號文的基礎上，結合企業(yè)所在地區(qū)的特殊規(guī)定及所處的行業(yè)特點，針對性地提出劃撥用地處置的可行性操作方案。

(五)法人治理結構和機制的完善

目前，我國國企依然存在國有股權“一股獨大”，負責人由行政主管部門直接任命，管理行政化等“政企不分”現(xiàn)象。盡管在各級國資委的監(jiān)督下，很多國企建立了董事會制度，但在實際運行中存在若干問題，如制度不健全、委托代理關系不明確、兩套體系一套人馬等，無法發(fā)揮董事會和經(jīng)理層相互制衡的作用。國企所有者和經(jīng)營者之間委托代理關系鏈條過長導致了代理成本的增加，使委托人對代理人的監(jiān)督產(chǎn)生了懈怠，最終產(chǎn)生了所有者失位與企業(yè)內(nèi)部人控制的現(xiàn)象，進而制約了公司的發(fā)展。

1、《治理意見》中有關完善國企法人治理結構和機制的相關規(guī)定

針對國企法人治理結構的完善，國務院頒布了《關于進一步完善國有企業(yè)法人治理結構的指導意見》(下稱“《治理意見》”)，明確了“建立健全產(chǎn)權清晰、權責明確、政企分開、管理科學的現(xiàn)代企業(yè)制度”和“健全各司其職、各負其責、協(xié)調運轉、有效制衡的國企法人治理結構”兩大方向。

《治理意見》提出規(guī)范決策機制和完善制衡機制，尊重市場的改革重點;強調堅持黨的領導，把加強黨的領導和完善公司治理相統(tǒng)一，發(fā)揮國企黨組織的領導核心和政治核心作用;推進國企改制回歸《公司法》本位，強調公司章程作為公司行為準則在企業(yè)治理中的基礎地位;同時要求權責對等，建立決策、執(zhí)行和監(jiān)督環(huán)節(jié)的終身責任追究制度。

在《公司法》關于公司三會一層治理結構的基礎上，《治理意見》從理順出資人職責、加強董事會建設、維護經(jīng)理層經(jīng)營自主權、發(fā)揮監(jiān)事會及職工代表大會的監(jiān)督職能等四個方面提出了現(xiàn)階段混改法人治理結構設置的要求，具體如下：

關于理順出資人職責，《治理意見》明確出資人機構在公司治理結構中的定位，轉變監(jiān)管方式。出資人機構根據(jù)本級人民政府授權對國家出資企業(yè)依法享有股東權利，重點以“管資本”為主。對于國有獨資公司，應落實以“管資本”為主的國有資本授權經(jīng)營體制改革。對于國有全資公司、國有控股企業(yè)，出資人根據(jù)股權比例參與股東會議表決，不得干預企業(yè)自主經(jīng)營活動。同時要適時制定國有資本優(yōu)先股和國家特殊管理股管理辦法。

關于加強董事會建設方面，《治理意見》要求加強董事會獨立性與權威性，提高對經(jīng)理層管理和監(jiān)督的能力。國有獨資、全資公司的董事長與總經(jīng)理原則上應分設，除國有獨資公司外，國企董事會成員，根據(jù)各股東的持股比例推薦派出，國有控股企業(yè)應設置一定比例的外部董事。針對董事會的管理機制，《治理意見》提出集體審議、獨立表決、個人負責的決策制度，一人一票表決，建立規(guī)范透明的重大事項信息公開和對外披露制度以及董事會決議跟蹤落實以及后評估制度。董事會下設提名委員會、薪酬與考核委員會、審計委員會等專門委員會，為董事會決策提供咨詢。

關于維護經(jīng)理層的經(jīng)營自主權方面，《治理意見》明確規(guī)定經(jīng)理層由董事會聘任或解聘，接受董事會管理和監(jiān)事會監(jiān)督，總經(jīng)理依法行使管理生產(chǎn)經(jīng)營、組織實施董事會決議等職權，并完善經(jīng)理層的授權、考核與選聘體系。

關于內(nèi)部監(jiān)督，《治理意見》規(guī)定了包括提高專職監(jiān)事比例、外派監(jiān)事選聘在內(nèi)的監(jiān)事會制度以及以職工代表大會為基本形式的民主監(jiān)督制度。國有獨資、全資公司的董事會、監(jiān)事會中須有職工董事和職工監(jiān)事。建立國企重大事項信息公開和對外披露制度。

綜合來看，《治理意見》在《公司法》三會一層的基礎上，對國企法人治理結構的設立作出了更加明確具體的規(guī)定，既有目標，又有實務內(nèi)容，對國企改革中現(xiàn)代企業(yè)制度的建立極具指導意義。653號文在重點分析央企混改程序中的“改機制”環(huán)節(jié)時，再次重申了《治理意見》的相關規(guī)定，此種“重申”并非簡單的重復，而是針對目前實踐中存在的若干違背相關政策文件精神的現(xiàn)象而作出的強調，只有真正落實“改機制”，才能實現(xiàn)混合所有制企業(yè)的長遠發(fā)展和整體效益的提升。

2、國企混改中法人治理結構和機制建設的著眼點

針對混改企業(yè)的法人治理結構完善，不僅應著眼于三會一層機構設置，還應從組織機構職權劃分、治理規(guī)則落實等角度出發(fā)。針對不同行業(yè)合理設置國有資本與非國有資本控制權結構，對于競爭性國企，采用市場化運作規(guī)則，國有資本與非國有資本按照股權比例行使決策權，對于壟斷行業(yè)的商業(yè)類國企和公益類國企，根據(jù)細分行業(yè)的特點，在保證國有資本安全的基礎上，給予非國有資本適當?shù)慕ㄗh權;設計和制定符合相關政策規(guī)定精神的三會議事規(guī)則、各專業(yè)委員會議事規(guī)則，建立落實各類有效的工作機制;通過公開市場選聘具有管理能力的職業(yè)經(jīng)理人，合理設置經(jīng)理層與董事會之間的權限劃分，維護經(jīng)理層自主經(jīng)營權;加強企業(yè)內(nèi)部監(jiān)事會的監(jiān)督職能，充分發(fā)揮社會媒體、第三方審計機構和社會公眾所形成的外部監(jiān)督機制。

混改是產(chǎn)權層面的改革，是國企改革最為核心、也最為敏感的內(nèi)容。混改能夠更好地厘清企業(yè)的產(chǎn)權關系和完善激勵體制，激發(fā)國企的活力，讓國企“老樹發(fā)新芽”。2017年，混改在重大難點問題上已取得成效。2018年，公司制改制已基本全面完成，混改有序推進。2019年，國企混改全面鋪開，從政策制定到政策落地，從監(jiān)管到放權，央企改革方案更加多元，地方國企改革速度加快，混改仍將是國企改革的重要突破口，通過國家層面與地方層面的上下聯(lián)動全面深入地推進國企混改，混改進度有望超預期。

本文在提供國企改革法律服務實踐中對混改相關法律法規(guī)的初步總結，我們理解，本輪混改不僅是不同所有制企業(yè)在股權層面的合作碰撞，更涉及到“混”后不同所有制的融合以及公司治理機制優(yōu)化等一系列法律問題，法律服務的層次和過程階段可以進一步延伸和拓展，律師在混改中法律服務更加多元化，展示法律服務的業(yè)務機會也將更加豐富。在此過程中，專業(yè)和高效的法律服務將助力國企混改的規(guī)范化，并按預期部署達成混改的最終目標。

來源:聚焦國企

圖片來源：找項目網(wǎng)

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