一、黨組織在公司企業(yè)中的定位、功能和政策法律依據(jù)

(一)憲法依據(jù)

憲法明確：任何政黨和組織都要在憲法下開(kāi)展活動(dòng)。我國(guó)堅(jiān)持以公有制為主體、多種所有制并存發(fā)展基本經(jīng)濟(jì)制度。公有制經(jīng)濟(jì)分為全民所有制和集體所有制。全民所有制經(jīng)濟(jì)就是國(guó)有經(jīng)濟(jì)。

(二)黨組織在公司活動(dòng)的合法性依據(jù)

1、從法律層面來(lái)看，《中華人民共和國(guó)公司法》(2018年修正，以下簡(jiǎn)稱《公司法》)的規(guī)定為黨組織根據(jù)中國(guó)共產(chǎn)黨章程內(nèi)容參與國(guó)有企業(yè)開(kāi)展活動(dòng)提供了合法性的依據(jù)，但是無(wú)直接法律對(duì)黨組織進(jìn)入國(guó)有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行詳細(xì)規(guī)范。根據(jù)《公司法》第十九條，“在公司中，根據(jù)中國(guó)共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，設(shè)立中國(guó)共產(chǎn)黨的組織，開(kāi)展黨的活動(dòng)。公司應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動(dòng)提供必要條件。”

2、根據(jù)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善國(guó)有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見(jiàn)》(國(guó)辦發(fā)〔2017〕36號(hào))，“要明確黨組織在國(guó)有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)中的法定地位，將黨建工作總體要求納入國(guó)有企業(yè)章程，明確黨組織在企業(yè)決策、執(zhí)行、監(jiān)督各環(huán)節(jié)的權(quán)責(zé)和工作方式，使黨組織成為企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的有機(jī)組成部分。要充分發(fā)揮黨組織的領(lǐng)導(dǎo)核心和政治核心作用，領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)思想政治工作，支持董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層依法履行職責(zé)，保證黨和國(guó)家方針政策的貫徹執(zhí)行。”

“積極探索黨管干部原則與董事會(huì)選聘經(jīng)營(yíng)管理人員有機(jī)結(jié)合的途徑和方法。堅(jiān)持和完善雙向進(jìn)入、交叉任職的領(lǐng)導(dǎo)體制，符合條件的國(guó)有企業(yè)黨組(黨委)領(lǐng)導(dǎo)班子成員可以通過(guò)法定程序進(jìn)入董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層成員中符合條件的黨員可以依照有關(guān)規(guī)定和程序進(jìn)入黨組(黨委);黨組(黨委)書記、董事長(zhǎng)一般由一人擔(dān)任，推進(jìn)中央企業(yè)黨組(黨委)專職副書記進(jìn)入董事會(huì)。在董事會(huì)選聘經(jīng)理層成員工作中，上級(jí)黨組織及其組織部門、國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)黨委應(yīng)當(dāng)發(fā)揮確定標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范程序、參與考察、推薦人選等作用。積極探索董事會(huì)通過(guò)差額方式選聘經(jīng)理層成員。”

3、《中國(guó)共產(chǎn)黨章程》(2017年10月24日通過(guò))第三十三條，“國(guó)有企業(yè)黨委(黨組)發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，把方向、管大局、保落實(shí)，依照規(guī)定討論和決定企業(yè)重大事項(xiàng)。國(guó)有企業(yè)和集體企業(yè)中黨的基層組織，圍繞企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開(kāi)展工作。保證監(jiān)督黨和國(guó)家的方針、政策在本企業(yè)的貫徹執(zhí)行;支持股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理(廠長(zhǎng))依法行使職權(quán);全心全意依靠職工群眾，支持職工代表大會(huì)開(kāi)展工作;參與企業(yè)重大問(wèn)題的決策;加強(qiáng)黨組織的自身建設(shè)，領(lǐng)導(dǎo)思想政治工作、精神文明建設(shè)和工會(huì)、共青團(tuán)等群團(tuán)組織。”

4、根據(jù)《中國(guó)共產(chǎn)黨國(guó)有企業(yè)基層組織工作條例(試行)》(2019年12月30日發(fā)布)第三章規(guī)定，國(guó)有企業(yè)黨委(黨組)發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，把方向、管大局、保落實(shí)，依照規(guī)定討論和決定企業(yè)重大事項(xiàng)。國(guó)有企業(yè)黨支部(黨總支)以及內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)中設(shè)立的黨委圍繞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開(kāi)展工作，發(fā)揮戰(zhàn)斗堡壘作用。

5、關(guān)于印發(fā)《國(guó)有企業(yè)公司章程制定管理辦法》的通知 國(guó)資發(fā)改革規(guī)〔2020〕86號(hào)。

第四條 國(guó)有企業(yè)公司章程的制定管理應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持黨的全面領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持依法治企、堅(jiān)持權(quán)責(zé)對(duì)等原則，切實(shí)規(guī)范公司治理，落實(shí)企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，完善國(guó)有企業(yè)監(jiān)管，確保國(guó)有資產(chǎn)保值增值。

第五條 國(guó)有企業(yè)公司章程一般應(yīng)當(dāng)包括但不限于以下主要內(nèi)容：

(一)總則;

(二)經(jīng)營(yíng)宗旨、范圍和期限;

(三)出資人機(jī)構(gòu)或股東、股東會(huì)(包括股東大會(huì)，下同);

(四)公司黨組織;

(五)董事會(huì);

(六)經(jīng)理層;

(七)監(jiān)事會(huì)(監(jiān)事);

(八)職工民主管理與勞動(dòng)人事制度;

(九)財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)、審計(jì)與法律顧問(wèn)制度;

(十)合并、分立、解散和清算;

(十一)附則。

第六條 總則條款應(yīng)當(dāng)根據(jù)《公司法》等法律法規(guī)要求載明公司名稱、住所、法定代表人、注冊(cè)資本等基本信息。明確公司類型(國(guó)有獨(dú)資公司、有限責(zé)任公司等);明確公司按照《中國(guó)共產(chǎn)黨章程》規(guī)定設(shè)立黨的組織，開(kāi)展黨的工作，提供基礎(chǔ)保障等。

第九條 公司黨組織條款應(yīng)當(dāng)按照《中國(guó)共產(chǎn)黨章程》《中國(guó)共產(chǎn)黨國(guó)有企業(yè)基層組織工作條例(試行)》等有關(guān)規(guī)定，寫明黨委(黨組)或黨支部(黨總支)的職責(zé)權(quán)限、機(jī)構(gòu)設(shè)置、運(yùn)行機(jī)制等重要事項(xiàng)。明確黨組織研究討論是董事會(huì)、經(jīng)理層決策重大問(wèn)題的前置程序。

設(shè)立公司黨委(黨組)的國(guó)有企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確黨委(黨組)發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，把方向、管大局、保落實(shí)，依照規(guī)定討論和決定企業(yè)重大事項(xiàng);明確堅(jiān)持和完善“雙向進(jìn)入、交叉任職”領(lǐng)導(dǎo)體制及有關(guān)要求。

設(shè)立公司黨支部(黨總支)的國(guó)有企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確公司黨支部(黨總支)圍繞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開(kāi)展工作，發(fā)揮戰(zhàn)斗堡壘作用;

具有人財(cái)物重大事項(xiàng)決策權(quán)的企業(yè)黨支部(黨總支)，明確一般由企業(yè)黨員負(fù)責(zé)人擔(dān)任書記和委員，由黨支部(黨總支)對(duì)企業(yè)重大事項(xiàng)進(jìn)行集體研究把關(guān)。

對(duì)于國(guó)有相對(duì)控股企業(yè)的黨建工作，需結(jié)合企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)管理等實(shí)際，充分聽(tīng)取其他股東包括機(jī)構(gòu)投資者的意見(jiàn)，參照有關(guān)規(guī)定和本條款的內(nèi)容把黨建工作基本要求寫入公司章程。

第十四條 公司章程的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)確保出資人機(jī)構(gòu)或股東會(huì)、黨委(黨組)、董事會(huì)、經(jīng)理層等治理主體的權(quán)責(zé)邊界清晰，重大事項(xiàng)的議事規(guī)則科學(xué)規(guī)范，決策程序銜接順暢。

第十五條 公司章程可以根據(jù)企業(yè)實(shí)際增加其他內(nèi)容。有關(guān)內(nèi)容必須符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

第二十八條 發(fā)生下列情形之一時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)修改國(guó)有全資公司、國(guó)有控股公司章程：

(一)公司章程規(guī)定的事項(xiàng)與現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件相抵觸的;

(二)企業(yè)的實(shí)際情況發(fā)生變化，與公司章程記載不一致的;

(三)股東會(huì)決定修改公司章程的;

(四)發(fā)生應(yīng)當(dāng)修改公司章程的其他情形。

第三十八條 國(guó)有控股上市公司章程制定管理應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合證券監(jiān)管相關(guān)規(guī)定。

第三十九條 金融、文化等國(guó)有企業(yè)的公司章程制定管理，另有規(guī)定的依其規(guī)定執(zhí)行。

二、實(shí)踐中的黨組織和公司“三會(huì)”，治理模式的平衡做法和問(wèn)題思考

(一)實(shí)踐中一些特色做法介紹

《中國(guó)共產(chǎn)黨國(guó)有企業(yè)基層組織工作條例(試行)》第九條規(guī)定，國(guó)有企業(yè)在推進(jìn)混合所有制改革過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)同步設(shè)置或者調(diào)整黨的組織，理順黨組織隸屬關(guān)系，同步選配好黨組織負(fù)責(zé)人和黨務(wù)工作人員，有效開(kāi)展黨的工作。

1、兩個(gè)以上均有黨組織關(guān)系的合并重組中，黨組織關(guān)系需要重新建立，在屬地化和集團(tuán)總部化，行業(yè)化黨建上慎重選擇。民企黨建和國(guó)企黨建性質(zhì)上是一樣的，都是黨的基層組織定位，因此黨組織的合并、隸屬調(diào)整、黨委改選是需要嚴(yán)肅對(duì)待的。

2、即使只有一個(gè)黨組織情況下，依然需要考慮改選黨組織成員結(jié)構(gòu)優(yōu)化，體現(xiàn)差異化、民主集中制原則。

3、黨組織與“三會(huì)”治理之間的平衡關(guān)系需要周延考慮企業(yè)的涉外合規(guī)、法律合規(guī)、商業(yè)慣例、爭(zhēng)議解決合規(guī)、內(nèi)部治理流程和邏輯次序合規(guī)，商事外觀主義(“三會(huì)”科學(xué)決策模式)與獨(dú)立法人人格合規(guī)等幾個(gè)維度的立體合規(guī)。而不是簡(jiǎn)單的、機(jī)械的線性思維執(zhí)行。

4、應(yīng)當(dāng)充分尊重商事組織的基本法律屬性和商業(yè)屬性。

5、盡量杜絕混改中的交易目的和履約不對(duì)稱性、不誠(chéng)信性。防止國(guó)企與民企各懷心腹事的合資合作。

(二)法律位階與政策文件的效力等級(jí)的立法完善與思考建議

1、黨委入章程文件，屬于政府部門規(guī)章級(jí)別。其法律性質(zhì)上仍存在一定學(xué)理爭(zhēng)議。

2、普通法和專門法修訂上存在補(bǔ)充完善空間。公司法修訂、《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》(備注：該法自2008年制定，2009年5月1日實(shí)施，從未修訂過(guò)，而國(guó)企改革大潮已經(jīng)持續(xù)了12年。)，例如：第三十條：國(guó)家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊(cè)資本，發(fā)行債券，進(jìn)行重大投資，為他人提供大額擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓重大財(cái)產(chǎn)，進(jìn)行大額捐贈(zèng)，分配利潤(rùn)，以及解散、申請(qǐng)破產(chǎn)等重大事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權(quán)人的權(quán)益。這里面并沒(méi)有提出黨委前置程序問(wèn)題，這部專門的國(guó)有資產(chǎn)法應(yīng)該立法修訂完善。

3、黨委前置程序上，實(shí)際還可以考慮兩個(gè)層面，一是，所在企業(yè)層面的黨委前置程序如何成為有效章程的一部分，并被其他社會(huì)股東認(rèn)可接受并持續(xù)執(zhí)行，同時(shí)確保商事交易的效率和成本優(yōu)勢(shì)，這是商事行為的內(nèi)在本質(zhì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的效率優(yōu)先，兼顧公平的主導(dǎo)原則決定的。二是，對(duì)于國(guó)有企業(yè)的投資和重大事項(xiàng)監(jiān)管上，需要上級(jí)主管機(jī)構(gòu)審批事項(xiàng)，上級(jí)審批環(huán)節(jié)，是否同樣需要黨委前置程序，如果可以，是否在這個(gè)環(huán)節(jié)重點(diǎn)解決前置或效力審批的處置更為恰當(dāng)?

4、《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》(2019年修訂)第三章 企業(yè)負(fù)責(zé)人管理，第十六條到十九條，沒(méi)有黨委負(fù)責(zé)人屬于企業(yè)負(fù)責(zé)人的法律規(guī)定，沒(méi)有黨委機(jī)構(gòu)是企業(yè)組織機(jī)構(gòu)或者權(quán)力機(jī)構(gòu)之一的明確規(guī)定。

5、《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第四章 國(guó)家出資企業(yè)管理者的選擇與考核，從第22條到29條，沒(méi)有明確黨委機(jī)構(gòu)和黨委主要負(fù)責(zé)人在上述公司中的職能定位權(quán)限規(guī)定。

6、《公司法》(2018修訂)有一個(gè)原則規(guī)定。根據(jù)《公司法》第十九條，“在公司中，根據(jù)中國(guó)共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，設(shè)立中國(guó)共產(chǎn)黨的組織，開(kāi)展黨的活動(dòng)。公司應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動(dòng)提供必要條件。”但是，公司法關(guān)于高級(jí)管理人員同樣沒(méi)有明確黨委工作人員是否屬于高級(jí)管理人員。

(三)企業(yè)黨組織在公司組織中的法律定位亟待明確

1、企業(yè)黨組織成員是否屬于公司高級(jí)管理人員?我們?cè)诰唧w法律服務(wù)實(shí)踐中，切實(shí)遇到了這樣的問(wèn)題：例如某國(guó)企專職黨委書記，不兼任公司“三會(huì)”和經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)任何職務(wù)，那么黨委書記是否需要為企業(yè)安全生產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任?

對(duì)于客戶的這個(gè)實(shí)際問(wèn)題咨詢，我們?cè)瓌t上認(rèn)為意見(jiàn)如下：

(1)企業(yè)單位，尤其國(guó)有企業(yè)，按照公司法規(guī)定主要是董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)營(yíng)管理層負(fù)責(zé)企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)，包括安全責(zé)任，安全生產(chǎn)是企業(yè)經(jīng)營(yíng)主要內(nèi)容核心內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)承擔(dān)相應(yīng)管理責(zé)任。

(2)通常對(duì)于國(guó)有企業(yè)，黨委成員和董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)實(shí)踐中，多半是交叉重疊任職的，因此身份重合情況下，也要擔(dān)起安全責(zé)任。

(3)即使專職黨委成員，不兼任“董監(jiān)高”職務(wù)，這種情況比較少見(jiàn)。除了認(rèn)真審查自身的黨委任命文件規(guī)定的職責(zé)之外，是否還應(yīng)該承擔(dān)安全管理職責(zé)?這個(gè)問(wèn)題比較挑戰(zhàn)模糊。但是黨委成員至少視同高級(jí)管理人員。黨委在公司企業(yè)中的職責(zé)，除了黨建之外，在“三重一大”事項(xiàng)下，黨委前置程序，這是國(guó)家明確規(guī)定了的。因此，黨委對(duì)于安全管理有主動(dòng)權(quán)、干預(yù)權(quán)，處于主動(dòng)地位。對(duì)于安全治理、監(jiān)督檢查、制度建設(shè)，黨委自然擁有發(fā)言權(quán)。但是經(jīng)營(yíng)層必須承擔(dān)主要安全生產(chǎn)責(zé)任，而不是因此轉(zhuǎn)移給黨委來(lái)主要承擔(dān)。具體應(yīng)該在企業(yè)自身建設(shè)、經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)分工文件、年度預(yù)算和年度分工考核文件中加以明確，并報(bào)上級(jí)國(guó)資和上級(jí)黨組織備案。

(4)國(guó)有企業(yè)，負(fù)責(zé)代表國(guó)家管理國(guó)有資產(chǎn)，確保保值增值。當(dāng)然包括安全生產(chǎn)，否則出現(xiàn)不安全事件，則國(guó)有資產(chǎn)損毀。從這個(gè)角度，國(guó)企黨委當(dāng)然有責(zé)任監(jiān)督、管控安全生產(chǎn)，要求經(jīng)營(yíng)班子落實(shí)執(zhí)行。包括從業(yè)勞動(dòng)工人的安全生產(chǎn)管理等。加強(qiáng)基層黨組織安全建設(shè)和安全文化宣傳，協(xié)助經(jīng)營(yíng)班子和基層經(jīng)營(yíng)人員主抓好安全責(zé)任管理。

(5)對(duì)于出現(xiàn)重大安全事故責(zé)任，事故企業(yè)主要負(fù)責(zé)人包括董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、分管安全生產(chǎn)的副總以及下面直接責(zé)任人員，這是法律責(zé)任主要承擔(dān)者。

(6)對(duì)于之外的專職黨委職務(wù)人員很難法律追責(zé)。但是不排除，黨委系統(tǒng)內(nèi)部追責(zé)。建議專職黨委成員應(yīng)該平時(shí)注意就安全問(wèn)題責(zé)任落實(shí)、計(jì)劃執(zhí)行、分工等明確并報(bào)上級(jí)黨委、國(guó)資部門備案。

2、企業(yè)黨組織與股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、工會(huì)之間是否存在監(jiān)督制衡關(guān)系?我們認(rèn)為，從憲法和黨章看，公司本身應(yīng)該無(wú)法監(jiān)督制衡一個(gè)黨組織的行為。

4、在商事組織中，不受監(jiān)管的權(quán)力型機(jī)構(gòu)顯性存在，將使得商事組織的本質(zhì)屬性發(fā)生裂變而變得茫然。如果不屬于商事組織，那么這個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體就可能被納入政府性質(zhì)的國(guó)家主體，由此帶來(lái)的系列合規(guī)合法建設(shè)將重新塑造。對(duì)于國(guó)有企業(yè)的商事交易風(fēng)險(xiǎn)成本、代價(jià)也是非常巨大的。

5、倒逼公司法改革，尤其關(guān)于公司章程的規(guī)定。《國(guó)有企業(yè)公司章程制定管理辦法》“第十四條 公司章程的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)確保出資人機(jī)構(gòu)或股東會(huì)、黨委(黨組)、董事會(huì)、經(jīng)理層等治理主體的權(quán)責(zé)邊界清晰，重大事項(xiàng)的議事規(guī)則科學(xué)規(guī)范，決策程序銜接順暢。”，再看公司法第11條規(guī)定，設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。公司法第25條、第81條關(guān)于章程規(guī)定均以“應(yīng)當(dāng)”字眼列示章程要件。但并無(wú)關(guān)于黨委入章程的明確規(guī)定。

(四)基于法律與合規(guī)性的律師提示

1、對(duì)于境內(nèi)外兩地、三地等上市公司、國(guó)際貿(mào)易、境外投資、海外工程建設(shè)的國(guó)企等公司，需要考慮在境外仲裁面臨的法律后果和境內(nèi)外整體合規(guī)體系下的合規(guī)建設(shè)成本和法律有效性銜接。

2、從目前法律位階看，在法律層面、法規(guī)層面沒(méi)有黨組織在公司組織和公司章程中明確的法定地位的真實(shí)定性。僅有最新的國(guó)資委和財(cái)政部的部門規(guī)章文件的要求。

3、國(guó)企混改中的項(xiàng)目盡職調(diào)查、交易目的審查、并購(gòu)重組協(xié)議起草談判、新舊公司章程的分析對(duì)比和新章程修訂，確保符合整體合規(guī)、法律、以及各方股東利益、兼顧商事效率、管控成本和滿足監(jiān)管要求等，律師無(wú)疑能夠更好地提供專業(yè)化幫助，專業(yè)思維、專業(yè)分析、兼顧內(nèi)外、平衡利益。

來(lái)源:國(guó)資管理

作者:北京德和衡律師事務(wù)所 黃振達(dá)博士

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