我國針對股權(quán)激勵的相關(guān)法律法規(guī)幾乎全部限于上市公司，非上市公司股權(quán)激勵方面的規(guī)定幾乎沒有。為企業(yè)設(shè)計股權(quán)激勵方案，往往是參照《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》(2016年)(以下簡稱“管理辦法”)的規(guī)定。2016年年頒布的《關(guān)于完善股權(quán)激勵和技術(shù)入股有關(guān)所得稅政策的通知》(財稅[2016]101號，以下簡稱“101號文”)對非上市公司股權(quán)激勵所得稅政策予以了明確。下面結(jié)合101號文的規(guī)定來簡析非上市公司股權(quán)激勵和員工持股平臺設(shè)立的若干法律問題和稅收問題。

一、非上市公司股權(quán)激勵的類別及納稅政策

101號文對符合條件的非上市公司股票期權(quán)、限制性股票和股權(quán)獎勵實行遞延納稅政策，101號文對這幾種股權(quán)激勵模式的定義如下：

(一)股票期權(quán)：是指公司給予激勵對象在一定期限內(nèi)以事先約定的價格購買本公司股票的權(quán)利。對符合條件的股票期權(quán)，經(jīng)向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)備案，在取得股權(quán)激勵時可暫不納稅，遞延至轉(zhuǎn)讓該股權(quán)時納稅，股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入減除股權(quán)取得成本以及合理稅費(fèi)后的差額，按20%的稅率適用“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目計算繳納個人所得稅。

根據(jù)《企業(yè)會計準(zhǔn)則第11號-股份支付》的規(guī)定，公司實施期權(quán)計劃時，應(yīng)當(dāng)在授予日按照權(quán)益工具的公允價值計入相關(guān)成本或費(fèi)用，相應(yīng)增加資本公積。由于非上市公司一般無法取得期權(quán)的市場價格，通常需要利用Black-Scholes期權(quán)定價模型計算期權(quán)的公允價格。

因此，從稅法的角度，員工在取得股權(quán)時產(chǎn)生個人所得稅納稅義務(wù);公司也同樣需要確認(rèn)股份支付費(fèi)用，隨著股權(quán)激勵計劃的時間在各個年度進(jìn)行合理的分?jǐn)偂?/span>

(二)限制性股票：是指公司按照預(yù)先確定的條件授予激勵對象一定數(shù)量的本公司股權(quán)，激勵對象只有工作年限或業(yè)績目標(biāo)符合股權(quán)激勵計劃規(guī)定條件的才可以處置該股權(quán)。如果公司預(yù)先確定的條件沒有滿足，公司將無償收回或以某種較低價格回購未滿足條件的部分限制性股票。

與股票期權(quán)一樣，符合條件的限制性股票同樣適用遞延繳納個人所得稅政策。而公司在授予日則不確認(rèn)當(dāng)期損益，在等待期內(nèi)的每個資產(chǎn)負(fù)債表日，按照限制性股票授予日的公允價值，將當(dāng)期取得的服務(wù)計入相關(guān)成本或費(fèi)用和資本公積。公司在可行權(quán)日之后不再對已確認(rèn)的相關(guān)成本或費(fèi)用和所有者權(quán)益總額進(jìn)行調(diào)整。因此，公司在實施限制性股票激勵計劃時，應(yīng)盡可能在估值低時實施長期激勵計劃，并盡可能在與各輪股權(quán)融資的投資者簽署《投資協(xié)議》或《增資協(xié)議》中涉及業(yè)績承諾和業(yè)績對賭的條款中，將因股權(quán)激勵產(chǎn)生的股份支付的費(fèi)用剔出業(yè)績和利潤考核目標(biāo)。

(三)股權(quán)獎勵：是指企業(yè)無償授予激勵對象一定份額的股權(quán)或一定數(shù)量的股份。與股票期權(quán)和限制性股票一樣，符合條件的股權(quán)獎勵同樣適用遞延繳納個人所得稅政策。公司在授予日即將激勵對象取得的對價(零對價)和授予日股權(quán)的公允價格的差額，直接計入公司當(dāng)期費(fèi)用，沖減當(dāng)期利潤。因此，實施這種股權(quán)激勵模式，對當(dāng)期利潤沖擊較大，對以后年度的業(yè)績和利潤則無影響。由于這種模式的對激勵對象的激勵作用和約束作用不大，實務(wù)中采用這種股權(quán)激勵模式的公司不多，如果需要采用，在公司IPO前也要慎用，避免由于采用這種激勵模式影響到公司的盈利性指標(biāo)。

(四)虛擬股權(quán)：是指不改變實際持股比例，以公司內(nèi)部記帳的模式，授予被激勵對象一定數(shù)量的虛擬股份，被授予對象按照所持有的股份數(shù)量，享有利潤分紅或取得資產(chǎn)增值的權(quán)利。這種模式不適用101號文的規(guī)定。

虛擬股權(quán)實質(zhì)上是創(chuàng)始人或大股東將其所持有的股權(quán)權(quán)益部分讓渡于激勵對象，是創(chuàng)始人或大股東與激勵對象之間以訂立合同的方式約定持股數(shù)量、時間和條件，但激勵對象不享有股票的所有權(quán)，不是公司的股東，因此這種模式對公司的表決權(quán)與控制權(quán)不會產(chǎn)生影響，在實踐中也有被成功運(yùn)用的案例，比如華為的虛擬受限股體系。

公司在選擇股權(quán)激勵模式時，可結(jié)合公司不同發(fā)展階段、激勵股權(quán)人數(shù)、激勵股權(quán)來源、對創(chuàng)始人和控股股東控制權(quán)的影響以及對公司成本、現(xiàn)金流和盈利的影響等方面確定股權(quán)激勵模式。

二、101號文的適用條件與備案要求

(一)為享受遞延納稅優(yōu)惠政策，公司實施的股權(quán)激勵僅限于上述前三種模式，并且還應(yīng)滿足以下限制條件：

(二)101號文的規(guī)定的一般規(guī)則：在獲得股權(quán)階段，個人從公司以低于公平市場價格取得股權(quán)的，在不符合遞延納稅的情況下，應(yīng)在獲得股權(quán)時，對實際出資額低于公平市場價格的差額，按照“工資、薪金所得”適用3%-45%的超額累進(jìn)稅率;在股權(quán)轉(zhuǎn)讓階段，根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法(試行)》的規(guī)定，個人轉(zhuǎn)讓股權(quán)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入減除股權(quán)原值和合理費(fèi)用后適用20%的“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目繳納個人所得稅。但如果符合101號文的上述遞延納說的條件，激勵對象僅就股權(quán)轉(zhuǎn)讓階段繳納20%的個人所得稅，不需要在獲授股權(quán)階段繳納個人所得稅。

三、激勵股權(quán)的來源

(一)控股股東或大股東向激勵對象出讓股權(quán)

根據(jù)支付對價的不同可以分為兩種情形：一是股份無償贈予;二是股份出讓，出讓的價格一般以企業(yè)注冊資本或企業(yè)凈資產(chǎn)的賬面價值確定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，不同意的應(yīng)予以購買，同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，原股東具有優(yōu)先購買權(quán)。實踐中，初創(chuàng)企業(yè)通常會在激勵股票期權(quán)池里預(yù)留激勵股權(quán)并由大股東代持，當(dāng)員工持股平臺搭建好后，大股東向持股平臺轉(zhuǎn)讓股權(quán)。因此，在與各輪股權(quán)融資的投資方簽署《投資協(xié)議》或《股東協(xié)議》時，需要注意協(xié)議里應(yīng)包含有投資人同意對這部分激勵股權(quán)不行使優(yōu)先購買權(quán)的條款。事實上，風(fēng)險投資基金和私募股權(quán)投資基金在投資前，都會要求創(chuàng)始人對員工激勵股權(quán)做好安排，以吸引更多優(yōu)秀的人才加入，也有利于保持高管和核心員工團(tuán)隊的穩(wěn)定性。

(二)向激勵對象增發(fā)

公司授予股權(quán)激勵對象以相對優(yōu)惠的價格參與公司增資的權(quán)利。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。因此，這種形式也是法律允許的方式。需要注意的是，在增資過程中也要處理好原始股東的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)問題，在《增資協(xié)議》及《股東協(xié)議》中約定好原始股東對于股權(quán)激勵有關(guān)的增資事項放棄優(yōu)先購買權(quán)。

四、員工持股平臺

101號文還規(guī)定了激勵股票來源的第三種方式是“法律法規(guī)允許的其他合理方式授予激勵對象的股權(quán)”，我們理解法律法規(guī)允許的合理方式包括通過有限公司或有限合伙持股平臺間接持股方式授予激勵對象股權(quán)。但各地稅務(wù)機(jī)關(guān)理解可能有不一致的地方，建議在設(shè)立員工持股平臺時，可與持股平臺所在地的稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通。

(一)員工持股平臺可采用有限公司或有限合伙的形式，實務(wù)中采用有限合伙形式居多，其原因有以下三點：

1、從對持股平臺的控制權(quán)上考慮。有限公司通常是按照持股比例來行使表決權(quán)，創(chuàng)始人需要在持股平臺里占有比較大的股份才能控制有限公司，而持股平臺是為授予員工激勵股權(quán)而設(shè)，創(chuàng)始人很難成為大股東。有限合伙企業(yè)的合伙人分為兩類，一是普通合伙人(GP)，二是有限合伙人(LP)。GP不管在有限合伙企業(yè)里占多少股份，只要合伙協(xié)議里約定了GP作為有限合伙企業(yè)的執(zhí)行事務(wù)合伙人，則他可以對持股平臺所持有的公司股份行使表決權(quán)。

2、從稅務(wù)方面考慮。對于有限公司的員工持股平臺，如果要轉(zhuǎn)讓所持有的公司的股份，首先對溢價部分要交一部分所得稅，持股平臺向員工分紅的時候，員工要繳納個人所得稅，但有限公司的員工持股平臺從公司分得的紅利是不需要納稅的，僅對轉(zhuǎn)讓和股份增值層面需要納稅。而有限合伙是先分后稅，有限合伙持股平臺如果轉(zhuǎn)讓所持有的公司股份，有限合伙企業(yè)不需繳納所得稅，直接在合伙人層面納稅。

3、從變更手續(xù)便利性方面考慮。合伙人的退伙完全可以由合伙協(xié)議進(jìn)行約定，比《公司法》里規(guī)定的股東變更靈活�！逗匣锲髽I(yè)法》第45條設(shè)定的退伙事由包括：(1)合伙協(xié)議約定的事由出現(xiàn);(2)經(jīng)全體合伙人一致同意;(3)發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙的事由;(4)其他合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)。

(二)約束與退出機(jī)制

在設(shè)立員工持股平臺時，為避免未來的法律糾紛，很重要的一點是非上市公司制定的股權(quán)激勵計劃需要事先明確約束與退出機(jī)制，如合同期滿、辭職辭退、或激勵對象業(yè)績不達(dá)標(biāo)的情況出現(xiàn)時，已實現(xiàn)及未實現(xiàn)權(quán)益的歸屬和強(qiáng)制退出的股份轉(zhuǎn)讓價格/回購價格計算方法，如果是向大股東轉(zhuǎn)讓，在激勵授予合同中還要約定或另行出具其他股東承諾放棄優(yōu)先購買權(quán)的文件。

五、股權(quán)激勵對上市的影響

(一)對盈利指標(biāo)的影響

如前所述，公司實施股權(quán)激勵應(yīng)當(dāng)在授予日按權(quán)益工具的公允價值計入相關(guān)成本或費(fèi)用，并相應(yīng)增加資本公積。因此，會產(chǎn)生成本與費(fèi)用。對于有上市安排的公司，應(yīng)提前籌劃股權(quán)激勵計劃的實施時間，避免因?qū)嵤┕蓹?quán)激勵影響公司的盈利指標(biāo)。

(二)對股權(quán)結(jié)構(gòu)的影響

根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》與《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》的規(guī)定，對于擬上市公司的股權(quán)都明確要求：發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。

股權(quán)激勵方案中設(shè)置的考核條件對激勵對象的行權(quán)有等待期間，對是否能獲得股權(quán)、公司是否可能需要回購股份、以及股份的轉(zhuǎn)讓限制等問題均可能導(dǎo)致股權(quán)不清晰和不穩(wěn)定。因此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)一般要求擬上市公司的股權(quán)激勵方案在上市前應(yīng)實施完畢或終止實施。但在實務(wù)中很難判斷什么是股權(quán)激勵實施完畢或終止執(zhí)行，基本判斷標(biāo)準(zhǔn)是看其后續(xù)安排是否影響到企業(yè)股權(quán)的清晰和穩(wěn)定。實務(wù)操作中，實施了股權(quán)激勵計劃的公司在IPO前在控股股東或員工持股平臺層面對激勵對象進(jìn)行各種限制，包括禁止轉(zhuǎn)讓、收益上繳、由實施股權(quán)激勵的主體進(jìn)行股份回購等，以滿足股權(quán)清晰與穩(wěn)定的監(jiān)管要求。因此，擬上市公司在設(shè)計股權(quán)激勵計劃及起草激勵股權(quán)授予合同中要注意這些監(jiān)管要求，提前在做好安排。

根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第28號——創(chuàng)業(yè)板公司招股說明書(2015年修訂)》第37條，發(fā)行人應(yīng)披露正在執(zhí)行的對其董事、監(jiān)事、高級管理人員、其他核心人員、員工實行的股權(quán)激勵(如員工持股計劃、限制性股票、股票期權(quán))及其他制度安排和執(zhí)行情況。由此可見監(jiān)管機(jī)構(gòu)對擬到創(chuàng)業(yè)板上市的公司不要求股權(quán)激勵方案在上市前實施完畢或終止實施，但要披露。即便如此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也會關(guān)注股權(quán)激勵方案是否影響到公司的股權(quán)清晰和穩(wěn)定。

以上是對非上市公司股權(quán)激勵幾個法律問題和稅務(wù)問題的理解和歸納。非上市公司在實施股權(quán)激勵方案時，應(yīng)了解對公司盈利指標(biāo)及未來上市的影響，選擇合適的時點和模式實施股權(quán)激勵計劃。由于各地稅務(wù)機(jī)關(guān)對法律和財稅政策存在不同的理解，在制定股權(quán)激勵計劃、與員工簽署股權(quán)授予合同之前，也建議和當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通。

來源:觀韜中茂律所

圖片來源：找項目網(wǎng)

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